O fato não é novo. Faz pouco tempo comentei aqui acerca da mudança na legislação trabalhista, no que se refere ao aviso prévio.
A nossa atual Constituição Federal determina que o aviso prévio deva ser proporcional ao tempo de serviço e que será de no mínimo trinta dias.
Discutia-se o que deveria ser entendido como proporcional ao tempo de serviço. Nesse diapasão, o STF examinava o assunto e tendia a admitir o que hoje se conhece.
Com efeito, haveria um bônus para aqueles que mais permanecessem na mesma Sociedade Empresária. E o legislador pátrio editou lei em que para cada ano de trabalho se concederia mais três dias.
Alertei naquela oportunidade quanto ao entendimento que se daria sobre aqueles que já houveram sido desligados da “empresa”. Qual a situação jurídica desses empregados. Teriam direito ou não ao benefício?
Entendia que para aqueles não seria possível o “mimo”, porquanto a lei não poderia retroagir para prejudicar. Neste caso o empregador. Todavia, havia o entendimento do juiz do trabalho. Também havia o sindicato. O que estas figuras importantes no cenário trabalhista podiam entender?
É cediço que o tempo para reclamar é de dois anos, para evitar a prescrição, melhor, a decadência, neste caso. Poderia o trabalhador solicitar ao judiciário revisão de sua rescisão, ainda que acordada, dentro do prazo de decadência? Parece absurdo se pensar assim. Será mesmo?
O que parecia longe cada vez mais perto está. É que a Justiça do Trabalho de São Paulo determinou que um trabalhador despedido recebesse o pagamento do aviso prévio proporcional de acordo com a nova legislação - que entrou em vigor em outubro de 2011. Segundo o Sindicato dos Metalúrgicos de São Paulo e Mogi das Cruzes, o trabalhador foi "demitido" (sic) antes de a nova legislação entrar em vigor.
E o que entendeu o magistrado? Ao examinar o caso se manifestou "o aviso prévio deve ser fixado proporcionalmente ao tempo de serviço, como determina a Constituição Federal. À falta de norma regulamentadora específica à época da dispensa, adoto o critério fixado pela lei 12.506/2011, como requerido (...)". (Sem o grifo). A lei é posterior ao fato.
O magistrado julga à luz de legislação posterior ao fato gerador da saída do empregado. Total insegurança jurídica. Imagine-se a situação de um ex-empregado com mais de vinte anos de trabalhos prestados na mesma organização e que saiu antes da edição da nova lei. Poderia requerer o pagamento das diferenças salariais e seus reflexos, (FGTS, Férias, INSS, 13º salário, entre outros).
E o advogado do sindicato afirma que apesar de ser possível recorrer da decisão, deverá ser difícil reverter o entendimento na Justiça, que está "alinhado com o do Supremo Tribunal Federal (STF) (última instância para se recorrer na Justiça)."
Não, não e não. Não é este o entendimento. O magistrado da 51ª Vara do Trabalho inovou. Não houve no caso estudado o pedido de julgamento à luz da atual constituição. No entanto, pode o juiz, entendendo que houve no caso concreto arrepio ao direito constitucional decidir pela inconstitucionalidade da norma, o que se chama em direito de controle de constitucionalidade difuso. A decisão só vale entre as partes e pode ser alterado pelo Supremo Tribunal Federal.
Nota-se que o controle de constitucionalidade também pode ser realizado fora do templo do STF – Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, há neste caso alcance maior que o poder conferido ao magistrado e sua decisão não está em conformidade com o entendimento do STF e menos ainda com os princípios adotados pela lei 12.506/2011, haja vista atingir apenas os fatos ocorridos a partir de sua vigência, de sua eficácia, que no caso é o dia 11 de outubro de 2011.
Evidente que somente os fatos a partir de sua vigência seriam abraçados. Se assim não fosse, a decadência assumida acima não teria validade. Explico.
O trabalhador não pode renunciar ao seu salário, ou suas férias, seu 13º. Terceiro-salário. Mesmo que declare expressamente e até produza documento em que desiste de receber suas férias NÃO VALE em juízo.
Em sendo assim, TODOS QUE SAÍRAM desde a CF/88 teriam direito, senão estariam renunciando a estes direitos. Neste caso, antes da decadência haveria a prescrição que pode ser interrompida ou suspensa, em razão de fatos novos.
Ora, se posso retroagir para prejudicar o empregador poderia ir mais longe. Parece assustador, mas pode um trabalhador pleitear em juízo diferenças desde 1988. Se o magistrado da 51ª. baseou-se na CF/88 e como não havia regulamentação da expressão “proporcional ao tempo de serviço”, usou lei posterior a ocorrência do fato para julgar procedente o pedido. Retroagiu.
Não é este o entendimento da lei e nem do STF.
Os princípios no direito são bastante importantes. E os princípios da segurança jurídica e da irretroatividade da lei para prejudicar são regras constitucionais.
Deve cair no Tribunal.
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